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Legittimità della licenza Apple. Il parere dell'ICT LEGAL Stampa
Proprietà intellettuale
Scritto da Gianluca Craia   

Intervento pubblicato su TheAppleLounge.

Da quando al MacWorld Expo di San Francisco del 10 gennaio 2006 la casa di Cupertino ha ufficialmente confermato il passaggio alla piattaforma Intel, il suo sistema operativo è divenuto oggetto di interesse e di business per numerose imprese, che propongono ai loro clienti sistemi hardware capaci di far girare Mac OS X ,alternativi a quelli proposti da Apple stessa. Uno su tutti per la rilevanza, i numerosi risvolti legali e colpi di scena é il caso Psystar, ma, senza dubbio, molte sono le proposte per costrursi un sistema Apple "alternativo".

Appurato che a livello di codice sorgente l'operazione è possibile, la domanda amletica da porsi è: "la normativa vigente permette queste pratiche?"

La risposta è molto complessa, entrano in gioco infatti vari livelli di intervento legislativo a partire dagli accordi internazionali sulla proprietà intellettuale (TRIPs) passando per la normativa comunitaria fino ad arrivare alle previsioni sul diritto d'autore della l. 633/1941 e s.m.i.(Legge sul Diritto d'Autore d'ora in poi LDA).

Quest'ultimo testo normativo ha come scopo la tutela delle opere dell'ingegno di carattere creativo, quindi opere letterarie, musicali, architettoniche, cinematografiche etc... (Cfr. art 1 legge citata). Dato il rapido sviluppo frutto della rivoluzione digitale, il testo normativo ha subito numerosi interventi successivi, così da adeguare il vecchio impianto alle nuove esigenze della società dell'informazione.

Le varie novelle sono state tutte conseguenti ad esigenze sovranazionali esattamente come sovranazionale e non territoriale è stato lo sviluppo di Internet. Per questo hanno ricevuto tutela nuove opere dell'ingegno come il software, di pari passo con le nuove manifestazioni di opere dell'ingegno tradizionali, come, ad esempio, le opere musicali o le arti figurative realizzate su formati diffusi attraverso la rete.

In particolare la legge dispone che l'autore dell'opera sia "dominus" incontrastato di essa, non solo nell'immediatezza della realizzazione, come può avvenire per gli altri beni, ma anche, una volta che il bene sia entrato nella disponibilità di terzi, dei suoi sviluppi successivi e, soprattutto, della sua utilizzazione.

Chi realizza un software ne ha un completo controllo e potrà decidere come esso debba essere utilizzato con una quasi totale discrezionalità.

Il titolare del diritto perciò può concedere l'utilizzo del programma ponendo delle restrizioni.

Lo strumento giuridico che consente di mettere in atto queste limitazioni è la licenza, meglio conosciuta come EULA (End User License Agreement).

Il sistema operativo di Apple ne ha una molto particolare, essa concede l'utilizzo del software solo su un computer Apple.

Di seguito un estratto (per la licenza in versione estesa)

"2. Usi consentiti e restrizioni della Licenza.
A. Uso individuale.
Questa Licenza consente di installare, utilizzare ed eseguire una (1) copia del Software Apple su un solo computer Apple alla volta. L'utente accetta di non installare, utilizzare o eseguire Software Apple su un computer non Apple o di consentire a terzi di farlo. Questa Licenza non permette la coesistenza contemporanea del Software Apple su più di un computer e non consente di mettere a disposizione il Software Apple su un network dove potrebbe essere utilizzato da più computer..."

Secondo quanto sopra, Mac OS X può girare legittimamente solo su hardware marchiato Apple e commercializzato dalla casa di Cupertino, oppure da altri soggetti che con quest'ultima abbiano accordi particolari (al momento nessuno). Corollario di ciò è che è illegittima la condotta di quel soggetto che installa software coperto dalla licenza di cui sopra su hardware non Apple.

E' facile ricondurre a questa fattispecie il caso Psystar.

La suddetta impresa infatti fornisce (forniva...?) ai suoi clienti macchine non Apple sulle quali è preinstallato software coperto dalla licenza richiamata. Psystar, citata in giudizio, ha improntato la sua difesa argomentando che la licenza Apple rappresenterebbe una violazione delle leggi antitrust, in particolare dello Sherman act e del Clayton act. In sintesi ad Apple veniva contestato l'applicazione di pratiche monopolistiche: tramite la sua policy di licensing l'azienda di Cupertino avrebbe inciso significativamente sulla possibilità dell'utente di scegliere autonomamente l'hardware...

La tesi è stata chiaramente respinta: non può certo dirsi che Apple sia in una posizione di monopolio, considerato che nel mercato dei sistemi operativi vi sono almeno due solide alternative quali Windows e, almeno in parte, Linux (ad esempio nel mercato dei sistemi operativi in versione "server"). In conclusione non si può certo parlare di single brand-market.

Nonostante la posizione presa dalla corte della California, si va creando nell'ambiente "hackintosh" il falso mito che in Europa la licenza Apple non reggerebbe di fronte ad una contestazione per violazione delle regole di concorrenza previste dagli art 81 e 82 ss. del TCE (Trattato della Comunità Europea). Tale analisi si regge su basi poco solide, l'art 81 infatti prevede sanzioni laddove vi siano accordi tra imprese che di fatto diminuiscano la concorrenza e l'art 82 prevede l'abuso di posizione dominante.

Ora, nel caso di specie mancano i presupposti logico-giuridici per l'applicazione delle suddette norme, infatti non c'è un accordo tra imprese (Apple agisce totalmente in autonomia sulla base di un suo business model che non prevede accordi con nessun altro player sul mercato e, anche ove esistesse, gli utenti potrebbero comunque rivolgersi ad altri player per ottenere una soluzione sostitutiva) né una posizione dominante, considerato che le quote di mercato di Apple non la collocano tra i soggetti che il diritto comunitario definisce in posizione dominante, consistendo questa posizione in una situazione di potere economico grazie alla quale l'impresa può "agire in maniera significativamente indipendente rispetto ai suoi concorrenti, ai suoi clienti e, in ultima analisi, ai consumatori" (COM(2008) 832 Def. Comunicazione della commissione Orientamenti sulle priorità della Commissione nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti). Appurato che il business model non è anticoncorrenziale, rimarrebbe da verificare se effettivamente sia lecito imporre un utilizzo così ristretto e limitato del software.

Di particolare interesse su questo punto è la recente direttiva di armonizzazione "DIRETTIVA 2009/24/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 23 aprile 2009 relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore" e il suo considerando n° 13 che recita:

"I diritti esclusivi dell'autore di impedire la riproduzione non autorizzata della sua opera dovrebbero essere oggetto di un'eccezione di portata limitata nel caso di un programma per elaboratore, al fine di consentire la riproduzione tecnicamente necessaria all'uso di tale programma da parte del legittimo acquirente; ciò significa che il contratto non può vietare gli atti di caricamento e di svolgimento necessari per l'utilizzazione di una copia di un programma legittimamente acquisita e l'atto di correzione dei suoi errori. In assenza di clausole contrattuali specifiche, in particolare nel caso di vendita di una copia di un programma, il legittimo acquirente di detta copia può eseguire qualsiasi altro atto necessario per l'utilizzazione di detta copia, conformemente allo scopo previsto della stessa".

Sulla stessa linea l'art 5 rubricato "Deroghe relative alle attività riservate" che recita:

"Salvo disposizioni contrattuali specifiche, non sono soggetti all'autorizzazione del titolare del diritto gli atti indicati nell'articolo 4, paragrafo 1, lettere a) e b), allorché tali atti sono necessari per un uso del programma per elaboratore conforme alla sua destinazione, da parte del legittimo acquirente, nonché per la correzione di errori.."

Alle disposizioni di cui sopra fa eco il contenuto dell'art 64-ter della LDA.

Come è possibile evincere da quanto sopra, nell'esercizio dei propri diritti, l'autore può limitare l'utilizzo del programma solo laddove vi sia una precisa clausola contrattuale, clausola che, nel caso di MAC OS X, è ben chiara e presente nella licenza, all'art 2/A. La restrizione d'uso imposta da Apple perciò è ben valida nel "Vecchio continente".

Psystar, Pearc in Europa, e tutte le altre imprese che forniscono PC sui quali è installato Mac OS X perciò violano la licenza. Diverso e più complesso il caso di ApplePC, e ancora più particolare, il caso di EFI-X, ma di questo ci occuperemo nella seconda parte di questa analisi.

Nella prima parte di questa analisi abbiamo analizzato il caso Psystar e abbiamo dimostrato come in linea teorica anche nel vecchio continente siano potenzialmente "fuorilegge" coloro che vendono PC non Apple con MAc OS X pre-installato, come la tedesca PearC.

Nella seconda parte ci occuperemo invece di due casi leggermente differenti, vale a dire EFI-X (il modulo USB che permette di installare Mac OS X sul proprio PC compatibile) e Apple PC.

In entrambi i casi la violazione degli obblighi di licenza è demandata all'utente finale, poiché le imprese si occupano semplicemente di approntare dei sistemi idonei a far riconoscere al sistema di controllo implementato sull'OS della "Mela", l'hardware necessario. In questo modo l'impresa venditrice non pone in essere nessuna violazione della licenza limitandosi a cedere licenze originali. Se ciò e vero in ogni caso non vuol dire che, così operando, l'impresa non tenga una condotta illecita.

Infatti, anche solo limitandosi alla legislazione italiana (si consideri che le normative dei paesi dell'area EU sono simili su questi punti...e la regolazione tende ad unifomarsi anche nei paesi extra-europei), l'art 102-quater afferma che "i titolari di diritti d'autore e di diritti connessi nonché del diritto di cui all'art. 102-bis, comma 3, possono apporre sulle opere o sui materiali protetti misure tecnologiche di protezione efficaci che comprendono tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti.

La norma quindi nell'indicare "tutte le tecnologie" rimane aperta a qualsiasi tipo di soluzione che abbia come finalità l'esercizio di diritti non autorizzati dal licenziatario. A tutela di questa facoltà del titolare, nel caso di specie identificabile con Apple, il legislatore ha introdotto 2 previsioni: la prima, norma generale, prevede che:

"Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro 2.582 a euro 15.493.

La stessa pena si applica se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a euro 15.493 se il fatto è di rilevante gravità"
la seconda previsione di cui all'art. 171-ter, norma speciale rispetto al 171-bis , applicabile a condotte alle quali sia sotteso il fine di lucro, recita:

"È punito, se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 2.582 a euro 15.493 chiunque a fini di lucro:

...omissis...

f-bis) "fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure. Fra le misure tecnologiche sono comprese quelle applicate, o che residuano, a seguito della rimozione delle misure medesime conseguentemente a iniziativa volontaria dei titolari dei diritti o ad accordi tra questi ultimi e i beneficiari di eccezioni, ovvero a seguito di esecuzione di provvedimenti dell'autorità amministrativa o giurisdizionale"

Come ben si può evincere dalle parti in neretto, le condotte di chi realizza sistemi pensati per eludere le misure di protezione è tutt'altro che lecita.

Non vi è dubbio a questo punto, trovata la norma di riferimento, che chi propone cloni Mac, oltre a dover valutare il suo comportamento sulla base del paradigma della concorrenza sleale come già indicato in precedenza, debba valutare anche possibili violazioni della norma di cui all'art 171-ter, considerato che in questi casi espressamente viene indicato sul sito oppure sul manuale d'uso, che l'hardware venduto è idoneo e pensato per far girare Mac OS X indicando magari quale sia la procedura di installazione da seguire.

A questo punto provata la validità della licenza, viste le violazioni, ci si potrebbe chiedere: a quando un caso Psystar anche in Europa o, perchè no, in Italia?

La risposta potrebbe essere mai o meglio mai prima della conclusione dell'affaire Psystar. L'impressione è infatti che Apple non si voglia avventurare in un terreno comunque insidioso e dispendioso di energie come quello della Proprietà Intellettuale e della Concorrenza, senza un precedente illustre.Inutile aprire più fronti in questo momento, a Cupertino forse hanno valutato che, provata la resistenza della licenza in giudizio, ottenuto un case history positivo, sarà molto più facile condurre i "clonatori" a più miti consigli, anche in Europa e perchè no, in Italia.

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