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Esclusione della garanzia nelle licenze open source Stampa
Licenze
Scritto da Gianluca Craia   

Chi almeno una volta ha utilizzato un prodotto software open source e ha avuto l’accortezza di leggerne la licenza, si è sicuramente imbattuto in clausole come questa:

"Non c'è nessuna garanzia per il programma, per quanto consentito dalle vigenti normative. Eccetto quando altrimenti stabilito per iscritto, i detentori del copyright e/o le altre parti forniscono il programma "così com'è" senza garanzia di alcun tipo, nè espressa nè implicita, incluse, ma non limitate a, le garanzie di commerciablilità o di utilizzabilità per un particolare scopo. L'intero rischio concernente la qualità e le prestazioni del programma è del licenziatario. Se il programma dovesse risultare difettoso, il licenziatario si assume i costi di manutenzione, riparazione o correzione (GPL v3 art 15)"

La funzione della clausola è quella di eliminare i rischi legati al mal funzionamento del programma e la sua presenza si giustifica sulla base del fatto che la licenza è concessa a titolo gratuito.

Oltre a ciò, l’esclusione svolge una funzione di tutela: infatti il codice originale può essere modificato più volte e da molteplici soggetti ed , in questi casi, l’autore non può essere ritenuto responsabile per le modifiche effettuate sul suo lavoro da terzi. Se quindi, da un punto di vista pratico, l’esclusione della garanzia trova argomenti forti e pienamente condivisibili, da un punto di vista strettamente giuridico tali argomenti non sono sufficienti a giustificare la sua presenza nella licenza.

Infatti, limitare o escludere la garanzia per un bene significa apporre una clausola vessatoria il cui inserimento in un contratto è consentito, ma solo entro stretti limiti: stabilisce  l’art 1341, 2° comma che l’esclusione deve essere “specificamente approvata per iscritto”.

Il codice civile afferma inoltre che, nei contratti aventi per oggetto la costituzione od il trasferimento della proprietà o di altro diritto, perché si abbia tale effetto, è richiesto il semplice “consenso delle parti legittimamente manifestato” (art 1376 c.c.); tale consenso potrà essere espresso in qualsiasi forma idonea ad esplicitare l’accettazione delle condizioni contrattuali, salvo che si ricada in uno dei casi elencati nellart 1350 (tale articolo disciplina i casi in cui è necessaria la forma scritta a pena l'invalidità del contratto).

In particolare, per la licenza, essendo essa un contratto innominato non rientrante nell’elenco del 1350 c.c , è prevista la libertà delle forme, tant’è che nel caso del software è scaricandolo/utilizzandolo che si manifesta il consenso ad aderire alle condizioni nella licenza contenute e si ottiene, in cambio, la possibilità di fruire dei diritti da essa concessi.

Quindi “nulla quaestio” nel caso in cui la licenza venga approvata per scritto da ogni singolo licenziatario, ma nell’era di internet questo non avviene.La prassi infatti prevede che il software venga trasferito semplicemente con un download, così la licenza e i diritti da questa concessi passano in capo al destinatario.

A questo punto nascono i problemi:  se  ai fini della validità della licenza non è richiesta l’accettazione per scritto, affinché l’esclusione della garanzia produca effetti è comunque necessaria un’approvazione scritta specifica. Nel caso in cui l’approvazione non vi sia, la clausola non può obbligare le parti e risulta come non apposta. Si consideri che ciò potrebbe avere delle ripercussioni dirette anche sulla validità dell’intero contratto: l’art 1419 c.c. comporta la nullità del contratto derivante da nullità delle singole clausole “se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità”.Tale evenienza non risulta così lontana dalla realtà.Infatti, la logica economica dell’open source si regge su un modello di business nel quale il codice del software viene sviluppato, in maniera diffusa, da molti soggetti e ciò che viene pagato non è il software in sé (offerto gratuitamente), ma i servizi ad esso collegati (personalizzazione, installazione, manutenzione etc…).

In questi casi, prestare la garanzia vorrebbe dire caricarsi costi che non potrebbero in alcun modo essere coperti dal prezzo del software, oltre al fatto che chi offre servizi non potrebbe garantire il buon funzionamento di tutti i contributi al codice elaborati da altri soggetti, ai quali, spesso, risulta impossibile risalire.

La possibilità di non dover offrire la garanzia risulta, perciò, essenziale nel determinare la volontà a concludere il contratto. Il fatto che essa venga apposta senza che vi sia stata accettazione per iscritto, può rendere nullo l’intero contratto.
Dall’analisi sopra esposta, la tematica delle garanzie risulta ad alta criticità nell’applicazione delle licenze open source. La soluzione della semplice accettazione a video delle condizioni di licenza non ottempera a quanto richiesto né dalla attuale normativa né dalla giurisprudenza espressasi sul tema, la quale ha chiaramente affermato che tale accettazione non può essere ritenuta forma scritta (Tribunale di Bolzano sent. 145/05).

Una soluzione potrebbe ritrovarsi nella firma elettronica, il cui utilizzo però è al momento ancora troppo poco diffuso. In conclusione è perciò possibile affermare che fintanto che la normativa non provvederà all’introduzione di  istituti giuridici adeguati, sarà la prassi a dover escogitare dei sistemi innovativi al fine di colmare la lacune lasciate dal legislatore.

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