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I motivi di esclusione nelle gare pubbliche: Il collegamento e il controllo societario Stampa
Gare e appalti pubblici
Scritto da Gianluca Craia   

Apprestarsi alla partecipazione ad un appalto pubblico comporta molte insidie dovute alla complessità della normativa contenuta nel "Codice dei Contratti Pubblici".

Non basta compilare la semplice domanda in carta libera come ci vorrebbero far credere. I pericoli infatti stanno nelle norme e nella loro interpretazione spesso (anzi sempre) non univoca e piena di interrogativi.

Sicuramente partecipare ad una gara pubblica significa in prima battuta confrontarsi con i requisiti di ammissione e verificare che l'impresa ne sia dotata.

Il fenomeno delle reti di imprese, dei Consorzi e delle partecipazioni a gruppi più grandi è spesso un'ottima occasione di crescita per una PMI, ma quando si viene a contatto con la Pubblica Amministrazione l'interesse pubblico alla trasparenza e al rispetto delle regole della concorrenza comportano la necessità di valutazioni preliminari pena l'esclusione dalla gara tanto ben preparata in sede tecnica.

E' il caso del concetto oggettivo di controllo tra società partecipanti ( e non) che il legislatore nazionale ha deciso di adottare tra i motivi di esclusione dalle gare pubbliche.

Esso prescinde dalla forma diretta od indiretta con la quale questo si manifesta,  purché sia idoneo a far emergere l’esistenza di un’influenza dominante di un soggetto su altri ai fini dell’assegnazione di una gara pubblica  comportando quindi una violazione delle regole di concorrenza "leale" che devono presiedere in caso

Al fine di dare un'esemplificazione della complessità della problematica, di seguito presentiamo un'analisi della giurisprudenza in materia specificando che ogni caso ha necessità di essere valutato nel concreto. pena la inevitabile imprecisione e il rischio di trarre conclusioni errate

Lo stato dell'arte

L'art 34  del Codice dei Contratti, al comma 2°, richiama l'art. 2359 codice civile.

In questo senso ai fini dell'esclusione dalla gara  rilevante e divenuto quel controllo che si materializza attraverso un’influenza dominante (Cass. sez. VI, n. 2950 del 4 giugno 2007), ovvero che consista  anche soltanto in un collegamento tale da far presumere un'influenza notevole esercitata dall’una società sull’altra (Cass. sez. V, n. 4285 del 8 settembre 2008).

Ove ricorrano ipotesi tipiche ex art. 2359 c.c. si ha l'immediata applicazione del divieto di partecipazione alle pubbliche gare.

Ma anche nel caso in cui non vi sia relazione diretta tra le imprese partecipanti alla gara, ma la relazione sussista  tra esse ed altra impresa, estranea alla stessa gara, ma in grado tuttavia, come detentrice di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare quel controllo o quella influenza tale da ricondurre alla "Holding" il centro decisionale che determina il contenuto delle offerte, dovrebbe esservi l'eliminazione dalla gara.

L'art. 34 del codice appalti prevede al 2 comma che "le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi".
In merito è da evidenziare la sentenza del TAR Campania, Napoli sent. n. 99/2009 del 14 gennaio per cui:

"è legittima la previsioni della stazione appaltante che preveda nel bando ulteriori fatti e/o situazioni ritenuti suscettibili di alterare la serietà e la segretezza delle offerte alle quali, conseguentemente correlare l'esclusione dalla gara".

Dette clausole però, non figurano ipotesi di presunzione assoluta di violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti e della segretezza delle offerte, richiedendosi l'accertamento caso per caso di indizi gravi, precisi e concordanti.
Se quanto previsto ricorre, le imprese sono "in grado di fissare offerte tra loro coordinate al fine di influire sull'esito della gara a proprio vantaggio" e pertanto "prive della necessaria dipendenza, serietà e affidabilità" ( Cons. Stato, Sez VI, 23/6/2006, n. 412).

Anche per quanto detto sopra sembra necessario recepire i principi di cui alla sent. del Cons. di Stato n. 1529/2006 volta ad impedire che ci siano situazioni di controllo sostanziale tra consorzio e consorziate (nel consorziato stabile) vista la comune struttura d'impresa e gli inevitabili intrecci tra gli organi del consorzio e i consorziati, aspetto che tratteremo nei paragrafi successivi.

Recentissima è poi la sentenza del Cons. di Stato 12 Marzo 2009, n. 1459  riguardante la partecipazione alla gara di più società controllate.
Il Consiglio ha sostanzialmente ritenuto, che il controllo totale di più imprese concorrenti (in formazioni distinte) ad una pubblica gara, da parte di un’unica società non partecipante alla stessa gara, non è di per se sufficiente a compendiare la violazione della norma sopra riportata, ove esso non sia accompagnato da indici concreti di collegamento sostanziale tali da far emergere l’esistenza di un unico centro di interessi.

Cercando di fare ordine è necessario porre l'attenzione all'art. 2359 del Codice civile, come richiamato al 2° comma dell'art. 34 del Cod. Appalti,  norma imperativa posta a tutela dell'ordine pubblico economico.

Ai sensi del combinato disposto delle norme indicate si considerano casi di controllo rilevante quelli in cui partecipino alla gara

  1. società in cui un'altra società disponga della maggioranza dei voti esercitabile nell'assemblea ordinaria:
    1. Controllo diretto ed effettivo delle decisioni
  2. società in cui un'altra società disponga di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria:
    1. controllo interno di fatto
  3. società che siano sotto l'influenza dominante di altre società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa:
    1. controllo esterno o contrattuale,
    2. si configura nei casi in cui esiste fra due società un rapporto negoziale con vincolo di esclusiva (es. franchising),
    3. ovvero un rapporto negoziale mediante il quale l'attività controllata è economicamente subordinata dalle volontà o decisioni della controllante.
Il controllo di cui sopra si riferisce non solo ad un controllo diretto ma anche indiretto, basato sul principio della transitività, per cui, se una società controlla un'altra e questa a sua volta una terza, si ricava che la prima controlla anche la terza.
Il 3 comma dell'art. 2359 c.c. delinea la fattispecie del collegamento societario e considera collegate "le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole". Tale si  presume quell'influenza grazie alla quale nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati".
La ratio della norma va ritrovata  nella tutela del libero confronto fra le offerte, nel rispetto dei principi di correttezza e trasparenza che risulterebbero pregiudicati dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi.
Inevitabile in tali casi sarebbe il verificarsi di una distorsione nella regolarità delle procedure di affidamento.

La questione è stata esaminata dal Consiglio di Stato con soluzioni non del tutto convergenti, infatti:
  1. un primo orientamento è costituito dalle sent. n .2950/2007 e n. 4285/2008 per cui il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate, trova applicazione non soltanto nel caso in cui partecipino alle gare imprese controllanti e controllate, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.
  2. un secondo orientamento è invece costituito dalla sent. Cons. Stato n. 6037/2008 secondo il quale non può applicarsi la disposizione di cui alla prima parte del comma  secondo dell' art. 34, comportante
    1. l’esclusione automatica dalla gara delle controllate, poiché, a mente dell’art. 2497-sexies c.c., il possesso anche al 100% di quote delle controllate costituisce soltanto “...indice presuntivo di un’attività di direzione e coordinamento delle società controllate, salvo prova contraria...”;
    2. è, dunque, necessaria l’ammissione e valutazione della prova contraria per potersi ritenere sussistente un unico centro di interessi e di decisione e per potersi, quindi, in applicazione del divieto previsto dalla disposizione contenuta nella seconda parte del comma 2 dell’art. 34, procedere all’esclusione dalla gara del o dei soggetti che si trovino in tale situazione.

Ancora...leggendo la sent. Cons stato 848/2009 se ne ricava che:
"proprio la concentrazione di ognuna delle ditte collegate a lotti differenti costituisce l’espressione di quel centro decisionale unitario che la normativa primaria e speciale intendono evitare con la fissazione del divieto di partecipazione di imprese collegate alle medesima gara".

Le stazioni appaltanti devono escludere dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi: l'eventuale riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale, comporta il rischio che le medesime, anche se non previamente concordate, siano conosciute prima della loro presentazione con la conseguente violazione dei principi di segretezza, di par condicio tra i partecipanti e di libera concorrenza.

La disciplina ha regolamentato i casi non solo di controllo presunto ma anche di ipotesi specifiche di collegamento perché sarebbe illegittima la previsione di una clausola all'interno del bando che decida il divieto di partecipazione delle imprese collegate dato che il collegamento di per sè è struttura organizzativa e di conseguenza non può considerarsi idoneo ad alterare gli equilibri della procedura.
Tuttavia la PA potrà inserire clausole per ammonire i concorrenti circa le conseguenze in cui potrebbero incorrere nel caso emergano situazioni lesive della par condicio tra concorrenti e della segretezza delle offerte.
Elementi che possono comprovare l'esistenza di tali violazioni possono essere:
  1. offerte presentate nello stesso giorno/ora, con modalità uguali,
  2. redazione di documenti di gara con caratteristiche formali analoghe,
  3. identità dei numeri di fax, dell'ubicazione degli uffici aziendali,
  4. intreccio fra i soggetti con poteri di amministrazione/rappresentanza e di conduzione tecnica delle imprese,
  5. intrecci parentali tra i soggetti di cui sopra.

Procedendo ancora nella disciplina d'esclusione, sembra opportuno richiamare anche casi più specifici che attengono a quanto previsto in materia di consorzi stabili e ordinari, delineati il primo, all'art. 36 Codice Appalti, il secondo, insieme ai raggruppamenti temporanei, di cui ne segue la disciplina, all'art. 37.

La differenza che li caratterizza è relativa al modo organizzativo per cui appunto, il consorzio stabile, che viene posto in essere attraverso deliberazione dei rispettivi organi deliberativi, al fine di operare in modo congiunto nel settore pubblico, istituisce una comune struttura d'impresa, determinando così un legame tra gli imprenditori; il consorzio ordinario prevede, invece, la creazione dell'organizzazione comune "per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese".

Per quanto riguarda la disciplina partecipativa, il comma 5 dell'art. 36, in materia di consorzi stabili, prevede che questi "sono tenuti ad indicare in sede d'offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato".

Dalla lettura della disposizione non sembra chiaro a chi si estende il divieto, infatti se il consorzio, in sede di offerta decide di partecipare con le imprese A, B, C, l'impresa D non dichiarata partecipante può o meno concorrere da sola?

Per dare risposta a questa domanda è necessario soffermarsi sulla natura e disciplina del consorzio stabile; ciò che lo caratterizza e lo distingue dal consorzio ordinario è la comune struttura d'impresa, che costituisce elemento indispensabile per l'esistenza del consorzio medesimo, infatti identifica l'azienda consortile attraverso la quale il consorzio può eseguire direttamente i lavori e per tale caratteristica organizzativa il consorzio stabile è considerato un autonomo operatore giuridico e economico in grado di provvedere alla diretta esecuzione dei lavori pubblici affidati.

Data la presenza della comune struttura d'impresa, le consorziate non possono partecipare alla medesima gara in cui il soggetto consorziato concorre in ordine alla:

  • comune struttura d'impresa,
  • e alla finalità di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici.
Questo è quanto ha affermato il Consiglio di Stato con la sent. 1529/2006 per cui "un'impresa consorziata non può mai partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte, nè in forma singola, nè in forma associata".

Da quanto visto  sussiste quindi una disparità di trattamento con le altre tipologie di consorzi perchè anche se in quest' ultime esiste un'organizzazione comune per la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive attività, le consorziate mantengono la loro autonomia negoziale per cui non costituiscono una società unica e nuova con un'autonoma e comune struttura d'impresa, come invece accade per i consorzi stabili.

Infatti, pur prevedendo il comma 7 dell'art. 37, in materia di ATI e consorzi ordinari un divieto di partecipazione alla gara, questo si estende soltanto a quelle imprese per cui è stata dichiarata la partecipazione in sede d'offerta, non pregiudicando invece la partecipazione per quelle imprese non dichiarata partecipanti con il consorzio. Questo spiega la differente disciplina applicabile, anche se comunque rimane necessario un intervento chiarificatore del legislatore.

Concludendo... deve ritenersi che prevalga l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara ed in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 c.c., ma rientranti per esempio nelle fattispecie delineate dal comma 5, art. 36 e dal comma 7, art. 37 del Codice degli appalti, possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente.

Perciò anche a prescindere dall’inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, consente l’esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazione di controllo ex art.2359 c.c. ma rientrino in altre ipotesi di esclusione previste dallo stesso Codice degli appalti.
In generale gli enti pubblici sono tenuti ad acquisire informazioni prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti d'importo superiore alla soglia comunitaria.
Da ricordare sul punto la decisione n. 6212/ 2006 del Cons Stato in ordine alle procedure ad evidenza pubblica per cui:
  1. la scelta del soggetto deve avvenire attraverso una serie procedimentale regolata da norme pubblicistiche preordinate all'individuazione del miglior soggetto possibile sia dal punto di vista soggettivo, che da quello oggettivo e comunque sempre nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione, art. 97 Cost .
  2. Il procedimento quindi si incardina su principi di trasparenza e imparzialità che a loro volta si concretizzano nel principio di par condicio tra tutti i contraenti, realizzata attraverso la predisposizione del bando di gara e nel principio di concorsualità, segretezza, serietà, completezza, autenticità e compiutezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni e alle previsioni della lex specialis, nonché nella previa predisposizione, da parte dell'amministrazione, dei criteri di valutazione delle offerte in particolare in tema di collegamento fra imprese.